去年，阿里巴巴、閱文集團、豐巢因為壟斷被頂格罰款50萬，再加之由于各大互聯網巨頭紛紛入局社區團購市場，又掀起了低價傾銷、不正當競爭等風暴，國家相關部門出臺相關政策，對其進行壓制，但反壟斷的前提是真正認識壟斷行為。

　　2月1日，由南方財經全媒體集團主辦的智庫發布周之“互聯網反壟斷研究與投資影響”研討會于線上舉行，會上發布由南財21智庫出品的《互聯網反壟斷研究與投資影響報告(2020)》。南開大學法學院教授許光耀在會上發表主題演講，分享了他對于互聯網反壟斷規制的看法。探討當前熱議的“二選一”、社區團購、大數據殺熟等問題是否屬于壟斷行為，對互聯網領域市場支配行為的認定給出建議。

　　“二選一”是否為壟斷行為?

　　從互聯網發展背景入手，目前互聯網壟斷行為是《反壟斷法》的規制重點。

　　互聯網產業屬于新興產業，發展初期多為正面效應，公眾認為對新興產業要審慎監管，加之在《反壟斷法》實施初期，互聯網業態的運行方式尚未充分展開，對其中各種壟斷行為的規律不太容易把握。但從目前來看，互聯網行業的壟斷行為已經展示出其危害性，人們對互聯網領域雙邊市場的界定標準、支配地位的認定方法、競爭效果的分析方法等問題的認識有了長足的推進，對互聯網產業壟斷的規制已逢恰當之時。

　　值得注意的是，盡管互聯網壟斷需要規制，但人們對壟斷行為的法律認識仍存在不專業性和不準確性。

　　人們常常說“反對互聯網壟斷”，實際上“壟斷”并非《反壟斷法》的調整對象，“壟斷行為”才是，具體包括壟斷協議、濫用市場支配地位、具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中和行政壟斷。

　　而判斷某種行為是否屬于壟斷行為，則需要證明其是否滿足法律規定的構成要件。例如，對“二選一”行為需要予以禁止的說法并不準確，“二選一”在《反壟斷法》上的術語化表達是“排他性交易”，包括排他性購買與排他性銷售兩種類型。

　　排他性交易有可能構成支配地位濫用行為，有可能成為壟斷協議的工具，也有可能并不構成壟斷行為，具體屬于哪種情況應依個案情況來認定。盡管多數情況下應當禁止“二選一”，但不能簡單地認定其一概違法，《反壟斷法》并未將其作為獨立的壟斷行為類型。

　　再例如，人們認為互聯網平臺競爭的特點是雙邊市場，即平臺是中立的，一邊連接客戶，一邊連接商家。但平臺市場和雙邊市場是兩個不同概念，平臺市場提供平臺服務，用戶的需求僅僅是平臺，因此平臺市場中，商家和消費者都不是相關市場。而雙邊市場不是一個單一的市場，而是兩個相互關聯的市場。

　　在著名的360和騰訊案件中就有兩個市場，一個是即時通訊服務市場(或殺毒軟件市場)，一個是增值服務市場(包括廣告服務市場)。具體來說，360提供殺毒軟件給客戶，此時滿足的是用戶對殺毒軟件的需求，面對的競爭者是提供殺毒軟件的企業，再將用戶數量用在廣告市場上獲得廣告業務，滿足廣告商對用戶數量的需求，面對的競爭者是所有擁有用戶數量的互聯網工具提供商。因此，本案中雙方當事人在廣告服務市場上存在競爭關系，而在即時通訊市場、殺毒軟件市場上，兩家當事人之間不是競爭者。

　　社區團購是否為壟斷行為?

　　許光耀進一步對最近引發熱議的社區團購進行分析。他認為，媒體上多將社區團購批評為“壟斷”，但是也需要做具體區分。

　　他表示，媒體批評道，社區團購經常會采用大量補貼方式促進消費者購買，從而擠壓菜農生存空間，這種行為屬于掠奪性定價。掠奪性定價行為的運行分為兩個階段：在第一階段，行為人把價格降到成本以下，以擴大自身虧損的方式，迫使競爭者虧損;在使競爭者退出市場后，行為人進入第二個階段，把價格提高到壟斷水平，不僅收回掠奪的成本，而且獲得高于競爭性水平的利潤。

　　其中，第二個階段才是行為的目的。《反壟斷法》第17條規定，禁止具有市場支配地位的經營者從事“沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品”的濫用市場支配地位行為。因此，掠奪性定價行為為法律所禁止。社區團購中如果大量采用補貼方式，實質上構成掠奪性定價行為，但這時應注意將社區團購本身與掠奪性定價區分開來。《反壟斷法》關注的是，互聯網企業進入社區團購時，是否從事了上述掠奪性定價行為，需要查處的是掠奪性定價，而不是市場進入本身。

　　至于大數據殺熟行為的法律認定，他表示，該行為應當主要是民法問題。例如，用戶下載打車軟件APP，即與企業訂立了一項合同。但企業事后對熟客提高了價格，等于單方改變了合同的價格條件，而并未向對方告知。這可以構成欺詐或違約問題，依據民法可以解決，多數情況下并不需要動用《反壟斷法》。

　　市場支配地位認定成難題

　　互聯網行業作為新興企業，相比較于傳統行業更加重視創新，具備一定的特殊性。

　　許光耀認為，對于互聯網企業的壟斷行為，反壟斷法同樣是適用的，多數情況下并無特殊之處。阿里巴巴投資、閱文集團和豐巢網絡分別在收購銀泰商業股權、新麗傳媒股權、中郵智遞股權時，因未依法申報，違法實施經營者集中，于2020年12月14日被罰款50萬元。這并不是對互聯網領域的集中行為有特殊對待，任何領域的經營者集中行為若應當申報而未申報均應受到處罰。

　　互聯網企業越來越多地出現扼殺性的并購，即在創新性新企業進入市場時，互聯網巨頭為消除競爭先將其收購。這在傳統產業中也會發生，只是互聯網產業更加重視創新，這種并購更加頻繁，但其調整方法上，目前并沒有呈現出多少特殊性。

　　他還指出，互聯網行業確實存在一些特殊性難題，對這些難題需要一一進行深入研究，其中最急需解決的是支配地位的認定問題上，互聯網產業的特點所造成的特殊性。在傳統產業中，支配地位的獲得主要取決于對產能的控制。在競爭性的條件下，沒有企業有能力提高價格，因為在其提高價格時，消費者的需求將大量流向競爭者的產品，從而使漲價行為人得不償失。但如果其他企業沒有能力擴大產出，消費者的轉向需求無法實現，則只能接受其漲價行為，這使漲價行為可以增加利潤。這種情況下，漲價行為人即擁有支配地位。

　　根據這一標準，支配地位的認定須滿足四個要件：(1)當事人擁有巨大的市場份額;(2)現有競爭者無力大量增加產能;(3)潛在競爭者無力充分進入市場;(4)買方沒有對抗力量。

　　而在互聯網產業甚至更早的軟件行業中，人們發現上述標準缺乏針對性，市場份額似乎不再起作用，所謂網絡效果、鎖定效果經常成為支配地位的產生原因，但又無法作出理論說明。

　　目前我國反壟斷法研究中已經解決了這一問題：網絡效果、鎖定效果構成消費者的轉向成本，而轉向成本可以構成認定支配地位的獨立標準。根據前述傳統標準，消費者有轉向的自由，但由于其他人無力提供足夠的產出，消費者的需求轉向無法實現，從而給漲價行為人帶來支配地位;而根據轉向成本標準，消費者并無轉向的自由，哪怕其他企業可以提供足夠的產出。

　　在互聯網產業中，許多企業的產出能力是無限的，比如殺毒軟件、瀏覽器、即時通訊工具等，其滿足消費者轉向需求的能力是無限的，一旦消費者需求發生轉向，不存在得不到實現的問題，因此要想獲得支配地位，必須有能力讓消費者的需求無法轉向，而造成其無法轉向的原因，只能是轉向成本。網絡效果與鎖定效果便是常見的轉向成本，這是其能夠帶來支配地位的原因。

　　許光耀建議，面對互聯網領域的壟斷行為，《反壟斷法》在立法、執法中更加需要注意的是準確認識網絡行業的行為，對行為要素做出專業化分析，尋找互聯網行業行為的規律;同樣重要的是，需要對《反壟斷法》的法理進行追問，從原理出發，把握反壟斷的初衷，再對每種壟斷行為的要件進行系統梳理，結合案件具體情況，形成具體的解決方案，在解決問題的同時，深化對于反壟斷法原理的認識，如此良性循環，才能完善互聯網領域、數字經濟領域的反壟斷法適用，提升法律在互聯網行業的實施效果。